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In der letzten Zeit dürfte manch einem Verkäufer (ggf. vermeintlicher) Ed Hardy-Textilien und Kappen beim Öffnen der Post ein kalter Schauder über den Rücken gelaufen sein. Frankfurter Kollegen, mitunter bekannt aus der Abercrombie & Fitch Abmahnwelle,  mahnen verstärkt im Auftrage eines deutschen Distributors eBay-Verkäufer, die Textilartikel mit  Motiven des Tattoo-Künstlers Don(ald) Ed Hardy versteigern bzw. verkaufen, wegen Marken- bzw. Urheberrechtsverletzungen ab.

Spätestens gegen Ende des Schreibens fragt sich zumindest Otto Normalverbraucher, wo er denn da nur reingeraten ist. Die Abgabe der beigefügten Unterlassungserklärung sowie ein Ausgleich der Anwaltskosten werden binnen kurzer Frist gefordert. In diesem Zusammenhang ist immer wieder bemerkenswert, wie häufig Abgemahnten die Umsatzsteuer in Rechnung gestellt wird. Ist der Gläubiger vorsteuerabzugsberechtigt, dürfte die Abwälzung der Umsatzsteuer auf den Abgemahnten kaum möglich sein  (vgl. LG Düsseldorf, Urt. 27.02.2003, Az.: 4 O 268/02). Vgl. dazu auch § 104 Abs. 2 S. 3 ZPO.  Zu diesem Thema meinte kürzlich eine nette Kollegin aus einer Münchner G(y)roßbude im Rahmen einer Veranstaltung zu mir, dass der Geldeingang dann einfacher verbucht werden könne. Ach so!

Doch zurück zum Kern des Problems: Abmahnungen aufgrund vermeintlicher Markenrechts- und Urheberrechtsverletzungen sind bei eBay keine Seltenheit. Solche Abmahnungen können mitunter sogar durchaus begründet sein. Wer Waren außerhalb der EU bzw. dem EWR erwirbt und anschließend verkaufen will, der muss aufpassen. Gem. § 24 MarkenG tritt eine Erschöpfung der Markenrechte nur ein, wenn die konkreten Warenstücke vom Markeninhaber bzw. mit dessen Zustimmung in der EU oder im EWR in Verkehr gebracht worden sind. Entscheidend ist dabei, dass der Markeninhaber die rechtliche oder tatsächliche Verfügungsgewalt über die markierte Ware im EWR auf einen anderen übertragen hat (Ströbele/ Hacker – Hacker, § 24, Rdnr. 21). Sprich: Der erste Vertrieb muss in der EU bzw. im EWR erfolgt sein (vgl. Lange, Marken- & Kennzeichenrecht, Rdnr. 2328). Grundsätzlich spielen dabei lizenzrechtliche Vertriebsbeschränkungen innerhalb der weiteren Händler- bzw. Vertriebskette keine Rolle, solange der Erstvertrieb berechtigt erfolgte. Aus diesem Grund können auch Reimporte von unveränderter Originalware innerhalb des EWR nicht vom Markeninhaber untersagt werden (Berlit, Markenrecht, Rdnr. 324). Schlecht sieht es jedoch für denjenigen aus, der die Ware vom <please, choose your favorite caribean island / Balkangrill / Atlantis whatever> bezieht und dann bei eBay zum Verkauf einstellt. Die Beweislast bzgl. der Erschöpfung liegt bei demjenigen, der sich auf den Erschöpfungsgrundsatz beruft. Unkenntnis hilft  insoweit nicht weiter (vgl. Ströbele/ Hacker – Hacker, § 24, Rdnr. 35).

Damit sich der Anspruchsteller aber überhaupt eines Anspruchs gem. § 14 MarkenG berühmen kann ist Voraussetzung, dass eine markenmäßige Verwendung des Kennzeichens im geschäftlichen Verkehr gegeben ist. Hierbei kommt es nach dem BGH auf die erkennbar nach außen tretende Zielrichtung des Handelnden an (BGHZ 149, 192, 197 – shell de).  Die Zeichennutzung muss auf eine kommerzielle Tätigkeit gerichtet sein (vgl. Lange, Marken- & Kennzeichenrecht, Rdnr. 2). Ab welchem Zeitpunkt sich eine solche “kommerzielle” Tätigkeit – insbesondere bei eBay - nach der Verkehrsanschauung annehmen lässt, wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung recht unterschiedlich beurteilt. So hat beispielsweise das OLG Frankfurt 68 Verkäufe innerhalb von 8 Monaten als grenzwertig eingestuft (vgl. OLG Frankfurt, Beschl. v. 07.04.2005, 6 U 149/04). Das OLG Zweibrücken stellt auf die Gesamtumstände ab (OLG Zweibrücken, Urt. 28.06.2007, 4 U 210/06). Um es abzukürzen: Wer in regelmäßigen Abständen (ggf. auch noch gleichartige Artikel) über eBay absetzt, der läuft schnell Gefahr in den geschäftlichen Verkehr zu rutschen. Relativ eindeutig wird es, wenn der Account als Powerseller registriert ist (vgl. OLG Frankfurt, Beschl. v. 21.03.2007, 6 W 27/07).

Der Erschöpfungsgrundsatz kommt im Übrigen auch im Urheberrecht zum Tragen, vgl. § 17 Abs. 2 UrhG. Betroffen ist das Recht zur Verbreitung des Originals oder eines Vervielfältigungsstücks des Werkes, welches mit Zustimmung des zur Verbreitung Berechtigten im Gebiet der EU oder des EWR im Wege der Veräußerung in den Verkehr gebracht worden ist. Unter Veräußerung ist jede Übereignung oder Entäußerung des Eigentums zu verstehen (BGH GRUR 1995, 673, 675). Handelt es sich um ein Plagiat oder um eine abhängige Nachschöpfung, hilft natürlich auch der Erschöpfungsgrundsatz nicht weiter.

Wer eine entsprechende Abmahnung erhalten hat, sollte jedenfalls das Schreiben nicht in die unterste Schublade packen und auf ein schwarzes Loch hoffen. Bei Totalignoranz droht nämlich eine teure einstweilige Verfügung.